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Les critiques récurrentes qui sont souvent adressées à l'encontre des procédures judiciaires, et qui portent sur la complexité de celles-ci, leur durée ainsi que leur coût, ont amené le législateur à s'interroger sur la nécessité d'un recours systématique au Juge en matière de divorce lorsque les conjoints s'accordent sur les modalités de leur rupture.
Ainsi, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a posé le principe d'un divorce par consentement mutuel sans juge. Cette mesure a pour but de simplifier et de pacifier les procédures de divorce par consentement mutuel, et de désengorger les tribunaux. Notez que la loi de 2016 a été suivie de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui avait les mêmes objectifs de simplification.
Bon à savoir : la loi propose un divorce par consentement mutuel sans juge, établi par acte sous signatures privées contresigné par avocat, déposé au rang des minutes d'un notaire pour que celui-ci confère la date certaine, la force exécutoire, et le constat d'un divorce qui prend effet au jour du dépôt de l'acte. Cette nouvelle catégorie de divorce s'ajoute aux anciens cas de divorce, et se substitue à la majorité des cas de divorce par consentement mutuel.
La procédure du divorce amiable sans juge
La loi propose un divorce par consentement mutuel sans juge, établi par acte sous seing privé contresigné par avocats, et déposé au rang des minutes d'un notaire pour lui donner date certaine et force exécutoire.
Compte-tenu de la technicité tenant à l'élaboration d'une telle convention, l'intervention de professionnels du droit, aux côtés des époux, est nécessaire. La place de l'avocat dans cette nouvelle procédure est essentielle, pour garantir à la convention de divorce un cadre juridique adapté et suffisamment sécurisé pour servir de support à la réalisation de ce divorce. C'est pour cette raison que chaque époux doit avoir son propre avocat.
L'acte sous signatures privées contresigné par avocats présente deux avantages par rapport à l'acte sous seing privé classique :
- il bénéficie d'une force probante renforcée puisqu'il fait foi de l'écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayant cause ;
- en contresignant l'acte, l'avocat atteste de par la loi avoir éclairé pleinement les parties, et les avoir conseillées sur les conséquences juridiques de cet acte.
Bon à savoir : le nouvel article 1175 du Code civil (modifié par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de réforme pour la justice) précise qu’en matière de divorce, le recours à l’écrit électronique est possible pour l’acte sous signature privée contresigné par avocat. L’article 7.2 du règlement intérieur national de la profession d'avocat (RIN) modifié par décision publiée au Journal officiel le 30 avril 2019 précise que la signature de l’acte, papier ou électronique, doit néanmoins avoir lieu en présence des époux et des avocats réunis ensemble dans un même lieu.
L'avocat adresse à l'époux, par lettre recommandée, un projet de convention, qui ne peut être signé avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception.
La convention ainsi rédigée et contresignée est ensuite déposée au rang des minutes d'un notaire pour acquérir date certaine et force exécutoire, permettant ainsi aux ex-époux de se prévaloir de celle-ci sans avoir recours à un juge. Le divorce est constaté par le notaire qui a reçu l'acte de dépôt de la convention des époux.
Bon à savoir : dans le cadre de cet enregistrement, le notaire ne procède pas à un contrôle de l'équilibre des intérêts en présence, cette mission étant assurée par les avocats.
Le notaire remet alors aux ex-époux une attestation qui leur permettra de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier de leur divorce auprès des tiers.
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Un divorce plus rapide ?
Un divorce amiable n'est pas forcément un divorce simple dans la pratique. La convention de divorce présentée à l'homologation est souvent le fruit de négociations qui peuvent être longues et âpres. Aussi, tout dépend de ce que l'on entend par délai rapide : est-ce le délai entre le moment où l'on dépose la requête et le moment où l'audience a lieu, ou est-ce le délai entre le début des négociations et l'audience? Le délai dépend aussi des juridictions. Ainsi, ce délai dépendra des dossiers et de la complexité de ces derniers.
Le divorce par consentement mutuel est toujours formalisé par une convention de divorce négociée entre les parties. La seule différence est que le notaire remplace le juge.
S'il y a des biens à partager, des modalités de résidence des enfants à fixer, une prestation compensatoire à négocier...un délai rapide peut paraître totalement fantaisiste.
La question de l'intérêt de l'enfant et de la personne protégée
Afin de respecter les engagements internationaux de la France, l'article 229-2 du Code civil prévoit qu'en présence d'un enfant mineur, et lorsque ce dernier demande à être entendu, les époux ne peuvent pas divorcer par consentement mutuel par acte sous signatures privées contresigné.
En effet, l'audition de l'enfant dans le cadre d'une procédure de divorce extrajudiciaire paraît en pratique très délicate à mettre en œuvre dans le respect du principe du contradictoire et de l'intérêt supérieur de l'enfant. Dans ce cas, le divorce par consentement mutuel sera prononcé par le juge aux affaires familiales.
Le même principe s'applique lorsque l'un des époux se trouvera placé sous un régime de protection : tutelle, curatelle, ou sauvegarde de justice.
Bon à savoir : le juge est le seul garant de l'intérêt de l'enfant en matière de divorce.
Le coût du divorce sans juge
Les époux devront payer deux avocats car ils ne pourront plus avoir recours au même conseil. En effet, les avocats doivent être les garants de l'équilibre de la convention : il est nécessaire que deux conseils négocient l'accord pour garantir cet équilibre.
L'amendement de la loi modifie également la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, ceci afin de prendre en charge au titre de l'aide juridictionnelle cette nouvelle catégorie de divorce.
Enfin, le coût de l'enregistrement de la convention au rang des minutes du notaire est fixé à la somme de 50 euros.
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