Les trois types de procédures de divorce

Selon la situation des époux, on peut opter pour différents types de procédures de divorce.

Procédure de divorce : les 3 possibilités

La procédure de divorce se détermine en 3 catégories :

• les procédures consensuelles ou divorces à l'amiable qui regroupent :
  • le divorce par consentement mutuel ;
  • le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ;
• la procédure contentieuse ou divorce pour faute ;
• une procédure particulière : le divorce pour altération définitive du lien conjugal, elle permet à un époux d'obtenir un divorce à la suite de la cessation de la vie commune depuis un an (ce délai, qui était initialement de deux ans, a été raccourci par l'article 23 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 applicable aux instances introduites à compter du 1er janvier 2021 (article 25 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020).

Procédure de divorce : une procédure pour chaque divorce

La procédure de divorce obéit à des règles que les époux ont intérêt à connaître, même s'ils sont accompagnés d'un avocat. On distingue ainsi deux types principaux de procédure.

Procédure du divorce accepté, divorce pour faute et pour altération définitive du lien conjugal

Avant le 1er janvier 2021, la procédure de divorce pouvait se diviser en deux parties :

• une première partie qui débutait par le dépôt d'une requête en divorce et se terminait par une première audience devant le juge (on parlait d'audience de conciliation à la suite de laquelle le juge rendait une ordonnance de non-conciliation qui valait autorisation d'assigner en divorce) ;
• une seconde partie qui débutait à la première audience avec l'assignation et se terminait par le jugement de divorce.

Ces étapes ont été largement modifiées par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et son décret d'application n° 2019-1380 du 17 décembre 2019.

Désormais l'instance en divorce est introduite par une assignation en divorce ou une requête conjointe. L'acte introductif peut préciser le fondement de la demande, sauf lorsque la demande est fondée sur une faute (divorce pour faute) : dans ce cas, le fondement ne devra être donné que lors des premières écritures au fond, et non dans l'assignation.

Une copie de l'assignation ou de la requête conjointe doit alors être remise au tribunal dans les 2 mois de la communication par la juridiction de la date d'audience d'orientation et sur mesures provisoires. Toutefois, cette remise devra être faite au plus tard 15 jours avant cette date d’audience, lorsque la date d’audience n’aura pas été communiquée par la voie électronique ou lorsque cette date est fixée moins de 2 mois après qu’elle ait été communiquée par la juridiction.

Les parties comparaissent alors en présence de leur avocat (qui les assiste ou les représente) à une audience d'orientation et sur mesures provisoires. Lors de cette audience prévue à l'article 254 du Code civil, et si les parties le souhaitent, le juge prend des mesures provisoires, nécessaires pour assurer l'existence des époux et des enfants de l'introduction de la demande en divorce à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée, en considération des accords éventuels des époux.

Lee juge oriente alors la procédure, en constatant le cas échéant l'engagement des parties dans une procédure participative, en ordonnant la mise en état de l'affaire ou en la renvoyant directement en audience de plaidoirie.

Enfin, suite à l'échange des conclusions par avocats interposés, communication des pièces et plaidoiries, le jugement de divorce est rendu (il peut être contesté).

Procédure de divorce par consentement mutuel

La loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle, du 18 novembre 2016, a profondément simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel, qui ne se déroule plus devant le juge, sauf exceptions.

Le divorce par acte d'avocats, déposé chez un notaire

Chaque époux doit avoir son propre avocat. Les avocats sont chargés de s’assurer du consentement des époux, de leur pleine compréhension, de l'équilibre et de la légalité de la convention.

La convention de divorce doit contenir (article 229-3 du Code civil) :

• les éléments relatifs à l’identité des conjoints et de leurs avocats ;
• la mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets ;
• les modalités du règlement complet des effets du divorce notamment, s'il y a lieu, le versement d'une prestation compensatoire ;
• l'état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation ;
• la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et, le cas échéant, de son souhait de ne pas faire usage de cette faculté.

L'avocat adresse à l'époux, par lettre recommandée, un projet de convention, qui ne peut être signé avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception. Les avocats signent la convention avec les deux époux.

L’acte contenant la convention est ensuite déposé « au rang des minutes » d’un notaire pour que celui-ci lui confère date certaine et force exécutoire. Le divorce prendra effet au jour de l’acte de dépôt. Le notaire remet alors aux ex-époux une attestation qui leur permettra de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier de leur divorce auprès des tiers.

Le divorce devant le juge

L'ancienne procédure reste obligatoire lorsqu'un mineur demande son audition par le juge. Elle débute par le dépôt de la requête conjointe en divorce par l'avocat, et se poursuit par l'audience de conciliation et l'adoption des mesures provisoires. Si les époux confirment leur intention de divorcer, le juge aux affaires familiales homologue la convention et l'état liquidatif, et prononce le divorce. Mais le JAF peut aussi refuser l'homologation, et renvoyer les époux en leur  imposant de présenter une nouvelle convention qu'il homologuera ou non.

Si la procédure a été engagée par les époux sur la base d'un divorce par consentement mutuel, il n'est pas possible de modifier son choix et d'opter pour un divorce pour faute. Il en va ainsi également pour un divorce engagé sur la base de l'altération définitive du lien conjugal : un époux ne peut pas opter pour un divorce pour faute. Dans ces hypothèses, toute la procédure doit être recommencée : cela signifie qu'une nouvelle requête en divorce doit être déposée.

Il existe toutefois des exceptions :

• le divorce par consentement mutuel peut toujours se substituer à un divorce engagé sur un autre fondement, la préférence du législateur allant au divorce à l'amiable ;
• quand le divorce a été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, les époux peuvent demander au juge de constater leur accord pour prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ;
• le divorce pour faute peut se substituer à la demande initiale en divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Procédure de divorce : le rôle de l'avocat

Avant d'engager toute procédure, il est nécessaire de s'adresser à un avocat spécialiste du droit de la famille. Celui-ci rappellera les conséquences que la demande peut avoir en termes financiers, patrimoniaux ainsi que sur les enfants.

Ensuite, il déterminera avec vous le type de procédure la mieux adaptée à votre situation. Puis il vous expliquera le déroulement de la procédure choisie dans ses différentes étapes.

Début de la procédure de divorce : la requête ou l'assignation en divorce

• Pour entamer toute procédure de divorce (à l'exception du divorce par consentement mutuel par acte d'avocats), on parlait jusqu'à 2021 de requête initiale en divorce. L'ouverture de la procédure se fait aujourd'hui par voie d'assignation ou de requête conjointe.
• Il s'agit de la première étape de la procédure.
• L'assignation est rédigée par l'avocat du demandeur.

Procédure de divorce : une durée très variable

Sauf exception, il est très difficile voire impossible de prévoir la durée d'une procédure de divorce. La longueur de la procédure dépend de nombreux facteurs personnels aux époux (situation psychologique, financière, familiale, etc.), de la charge de travail des chambres matrimoniales des divers tribunaux de grande instance.

Un des motifs de plainte des époux qui divorcent est la lenteur de la procédure. Même si ce point peut être très subjectif, il existe toutefois des causes objectives de ce délai :

• le délai de procédure est lié :
  • au choix du divorce (le divorce par consentement mutuel étant le plus rapide) ;
  • aux incidents d'audience (souvent, il s'agit de renvois pour cause d'absence de communication de pièces entre avocats) ;
  • à l'exercice de voies de recours ;
  • à la désignation par le juge aux affaires familiales d'un enquêteur social ;
• le délai de procédure est aussi lié à la surcharge des juridictions, ce que l'on nomme « l'engorgement des tribunaux ».

La procédure peut être accélérée dans certains cas (sachant que le divorce par consentement mutuel est le plus rapide). Ainsi, le divorce par acceptation du principe de la rupture permet d'éviter les débats sur la liquidation du régime matrimonial. De même, quand un divorce pour faute est engagé, les époux peuvent décider d'opter pour la non énonciation des griefs, stoppant ainsi les débats sur les torts.

Mais la durée de la procédure doit permettre aux époux de bien peser leur décision. L'accélérer peut s'avérer être un mauvais choix.

Pour fixer le montant de cette prestation, une déclaration sur l’honneur faisant état de leur patrimoine doit être effectuée par chacun des époux (article 272 du Code civil).

Pour apprécier la disparité créée par la rupture du mariage dans les conditions de vie respectives des époux afin de déterminer s’il y a lieu, ou non, au versement d’une prestation compensatoire, il ne peut être tenu compte des circonstances antérieures au mariage (Cass. 1re civ., 3 mars 2021, n° 19-24.717).

Si un époux considère que la prestation compensatoire a été faussée par des mensonges ou des omissions dans la déclaration de patrimoine de son conjoint, il peut faire un recours en révision du jugement. L’auteur de l’attestation frauduleuse peut être condamné à un an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende (article 441-7 du Code pénal).

Procédure de divorce : le coût de la séparation

Les frais à prendre en compte pour un divorce sont :

• les honoraires de l'avocat ;
• les frais d'huissier (sauf en cas de divorce par consentement mutuel) ;
• les honoraires et frais de notaire le cas échéant ;
• les frais d'intervention d'un enquêteur social ou de médiateur familial.

Les honoraires de l'avocat

L'avocat est obligé de faire signer aux époux une convention d'honoraires avant de prendre le dossier. Et avant tout règlement définitif, il doit remettre à son client un compte détaillé faisant mention de tous les frais exposés, honoraires perçus, montant des provisions et acomptes reçus.

Les frais d'huissier de justice

L'huissier de justice perçoit une rémunération tarifée et des honoraires libres, et a le droit au remboursement de ses frais divers. La rémunération tarifée comprend les droits fixes : c'est la rémunération des actes de procédure (assignations, significations de jugement). L'huissier de justice peut percevoir aussi un droit fixe pour frais de gestion de dossier.

Des rémunérations libres, c'est-à-dire non tarifées, sont fixées d'un commun accord avec celui qui réclame l'intervention de l'huissier : elles sont dues si le professionnel est amené à rédiger une consultation juridique, ou assister son client devant une juridiction.

Les honoraires et frais de notaire

Le notaire intervient pendant ou après le divorce pour liquider le régime matrimonial des époux.

• Les honoraires du professionnel sont calculés sur l'actif brut de communauté.
• Les droits d'enregistrement sont dus au Trésor public, de même qu'une taxe de publicité foncière en cas d'existence d'un bien immobilier et de modification du titre de propriété.
• Sont perçus également des frais pour les diverses formalités demandées pour procéder à la constitution du dossier et à la rédaction de l'acte de partage.

Le partage verbal entre époux du produit de la vente d’un immeuble commun qui intervient avant un divorce par consentement mutuel n’est pas soumis au droit de partage (RM Valter, JOAN du 22 janvier 2013, question n° 9548).

Toutefois, si les époux constatent ensuite ce partage dans un acte tel que la convention de divorce, avant, pendant ou après la procédure de divorce, l’acte constatant ce partage doit être soumis à l’enregistrement et par conséquent devra donner lieu au paiement du droit de partage.

Enfin, les époux qui ont de faibles ressources peuvent demander à bénéficier de l'aide juridictionnelle : dans ce cas, ils ont droit à l'assistance d'un avocat, et le cas échéant de l'huissier de justice et du notaire. Le coût de cette assistance est alors pris en charge en tout ou partie par l'État. Les conditions pour pouvoir en bénéficier sont relatives à la personne du demandeur, et à ses ressources.

L'aide juridictionnelle peut être accordée en matière de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, bien que ce type de divorce ne se déroule pas devant une juridiction (rép. min. publiée au JO Sénat du 27 juin 2019, question n° 09026).