Séparation de fait

Les époux peuvent connaître trois types de séparation, notamment dans le cadre d'une procédure de divorce : la séparation de fait, la séparation judiciaire, la séparation de corps.

Définition de la séparation de fait

Les époux peuvent se trouver séparés alors qu'ils ne sont pas divorcés, soit parce que :

• ils se sont séparés intentionnellement, ne désirant plus vivre ensemble ;
• l'un deux a quitté le domicile conjugal pour aller vivre ailleurs à la suite d'une mésentente.

Dans les deux cas, il s'agit d'une simple séparation de fait.

Les époux peuvent également être séparés dans le cadre :

• d'une instance en divorce (procédure judiciaire ou par acte sous signature privée contresigné par avocat et déposé au rang des minutes d’un notaire en cas de consentement mutuel) ;
• d'une séparation de corps (procédure judiciaire ou par acte sous signature privée contresigné par avocat et déposé au rang des minutes d’un notaire en cas de consentement mutuel) ;
• d'un rejet de l'une ou l'autre par le juge aux affaires familiales.

Il s'agit alors d'une séparation judiciaire.

Il faut retenir que la séparation de fait n'entraîne pas la séparation de biens : elle n'a pas d'incidence sur le patrimoine des époux, contrairement au divorce ou à la séparation de corps.

Séparation de fait : les modalités

Sans intervention du juge, la séparation de fait est réglée par les époux eux-mêmes.

Qu'elle soit convenue par les époux ou que l'un des époux l'impose à l'autre, la simple séparation de fait les contraint au respect des obligations du mariage (devoir de fidélité, devoir de secours, éducation des enfants) et n'a aucune incidence sur l'exercice de l'autorité parentale.

L'accès du domicile conjugal doit notamment rester libre à l'époux vivant en dehors.

Séparation de fait convenue : quand la décision est commune

Les modalités de la vie familiale établies par les époux oralement ou aux termes d'une convention écrite pourront s'appliquer tant que les époux en resteront d'accord.

En cas de désaccord, les époux devront alors saisir le juge aux affaires familiales qui réglera les modalités de la cessation de leur vie commune : il s'agira alors d'une séparation judiciaire.

Séparation de fait non convenue : la décision est unilatérale

La séparation due au départ de l'un des époux du domicile conjugal est l'exemple type d'une séparation de fait non convenue.

Afin d'éviter tout risque de contentieux ultérieur dans le cadre de la procédure de divorce (abandon du domicile conjugal), il est conseillé à l'époux désireux de partir du domicile conjugal sans l'accord de son conjoint, de lui adresser un courrier l'informant de son adresse et de ses propositions pour organiser la vie des enfants.

Cependant, sauf en cas de violence conjugale, il est déconseillé à un époux de partir du domicile conjugal en emmenant les enfants sans autorisation écrite de son conjoint, dans la mesure où, en règle générale, l'autorité parentale implique un choix concerté de leur résidence.

Des agissements non concertés de la part d'un époux peuvent ultérieurement le desservir dans le cadre de la procédure de divorce, car le magistrat statuera toujours dans l'intérêt des enfants et du maintien de leur cadre de vie habituel.

Quel que soit le cas de figure, décision commune ou décision unilatérale, la séparation de fait est contraire à la loi du mariage qui impose aux époux de cohabiter (article 215 du Code civil), même s'ils peuvent avoir un domicile distinct. L'article 108 du Code civil précise que les époux peuvent en effet avoir un domicile distinct sans qu'il soit pour autant porté atteinte aux règles relatives à la communauté de vie.

Séparation de fait : les conséquences

La séparation de fait entraîne certaines conséquences juridiques que les époux doivent connaître :

• quand la séparation est effective depuis une année au moins, un époux peut demander le divorce pour altération définitive du lien conjugal ;
• la séparation de fait permet de demander le report de la dissolution de la communauté dans les effets entre les époux : elle est prise en compte pour la composition des patrimoines de chacun lors des opérations de liquidation du régime (articles 262-1 et 1442 du Code civil) ;
• l'imposition fiscale distincte des époux est accordée de plein droit lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation des biens ou de la participation aux acquêts, à compter de la séparation de fait (article 6-1 du Code général des impôts) ;
• enfin, en cas de rejet du divorce, le juge peut organiser une séparation de fait entre les époux (article 258 du Code civil).

Séparation de fait : préservez vos droits

Il est important de formaliser par un écrit la décision de séparation de fait et ses modalités, notamment les modes d'organisation au quotidien (paiement d'une pension, règlement des prêts en cours...). Cet écrit sera daté et signé par les époux.

Cet engagement peut être utilisé en cas de procédure s'il n'est pas exécuté par l'un ou l'autre des époux, car il est la preuve des mesures prises d'un commun accord. Toujours mariés vis-à-vis des tiers, chacun des époux doit poursuivre sa contribution aux charges du mariage.

Enfin, le départ d'un époux du domicile conjugal peut lui être reproché dans le cadre d'un divorce pour faute.

Le risque le plus courant étant qu'un époux, bien que séparé, engage par certains actes son conjoint, il est important de régler expressément par cette convention écrite les modalités de la séparation de fait entre les époux.