Divorce par consentement mutuel

Les procédures de divorce sont fonction de la situation des époux. Elles peuvent être :

• contentieuses : divorce pour faute ;
• particulières, comme le divorce pour altération définitive du lien conjugal ;
• consensuelles : le divorce à l'amiable, qui regroupe deux types de procédures :
  • le divorce par consentement mutuel ;
  • le divorce sur acceptation du principe de la rupture du mariage.

Ces procédures consensuelles sont utilisées en cas d'accords partiels ou globaux établis par les époux assistés de leurs avocats.

La loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle, du 18 novembre 2016, a profondément simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel, qui ne se déroule plus devant le juge, sauf exceptions.

Divorce par consentement mutuel : convention de divorce

Le divorce par consentement mutuel est un divorce « à la carte ». Avec l'assistance de leurs avocats, les époux construisent eux-mêmes toutes les conditions et conséquences de leur divorce qu'ils consignent dans une convention de divorce qu'ils :

• déposeront au rang des minutes d'un notaire (dans le cadre du divorce par consentement mutuel par acte sous signatures privées contresigné par avocats) ;
• ou soumettront à l'homologation du juge aux affaires familiales dans le cadre du divorce par consentement mutuel judiciaire (si un mineur demande à être auditionné).

Les causes du divorce n'ont pas à figurer dans cette convention.

La convention définit avec précision l'organisation qu'ils comptent établir à la suite de leur divorce pour :

• leurs enfants (leur résidence, l'organisation du droit de visite et d'hébergement, le montant des pensions alimentaires, les choix éducatifs, etc.) ;
• la liquidation de leur régime matrimonial (partage de leurs biens mobiliers et immobiliers, liste des meubles partagés et remis à l'un et à l'autre, jouissance ou attribution du véhicule, jouissance ou vente du domicile conjugal, charge du règlement des impôts pour l'année du divorce, etc.).

Divorce par acte d'avocats

L'avocat adresse à l'époux, par lettre recommandée, un projet de convention, qui ne peut être signé avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception. Les avocats signent la convention avec les deux époux.

Le nouvel article 1175 du Code civil (modifié par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de réforme pour la justice) précise qu’en matière de divorce, le recours à l’écrit électronique est possible pour l’acte sous signature privée contresigné par avocat. L’article 7.2 du règlement intérieur national de la profession d'avocat (RIN), modifié par décision publiée au Journal officiel le 30 avril 2019, précise néanmoins que la signature de la convention de divorce par consentement mutuel, papier ou électronique, doit avoir lieu en présence des époux et des avocats réunis ensemble dans un même lieu.

L’acte contenant la convention est ensuite déposé « au rang des minutes » d’un notaire pour que celui-ci lui confère date certaine et force exécutoire. Le divorce prendra effet au jour de l’acte de dépôt. Le notaire remet alors aux ex-époux une attestation qui leur permettra de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier de leur divorce auprès des tiers.

Divorce judiciaire

Dans le cadre du divorce par consentement mutuel judiciaire, le juge aux affaires familiales convoquera les époux et leurs conseils à une audience unique au cours de laquelle il prononcera le divorce après avoir vérifié :

• la capacité des époux, c'est-à-dire qu'ils ne sont pas soumis à un régime de protection comme la tutelle ou la curatelle ;
• la sincérité de leur consentement ;
• que la convention préserve les intérêts des deux parties et de leurs enfants.

La convention, une fois homologuée par le juge, fera partie intégrante du jugement de divorce et en constituera la règle.

Divorce par consentement mutuel : avantages et inconvénients

C'est le divorce le plus rapide et le moins onéreux. Il se caractérise principalement par l'accord des époux, concrétisé dans une convention unique qui règle le principe et les conséquences du divorce. Ensuite, cette convention est déposée au rang des minutes d'un notaire, ou exceptionnellement étudiée par le juge aux affaires familiales lors d'une seule audience.

Le divorce par consentement mutuel est donc caractérisé par une procédure rapide, qui ne nécessite pas en principe de comparution devant le juge.

On parle de divorce le moins onéreux en effet, dans la mesure où il n'y a pas de frais d'huissier (il n'y a pas d'assignation à faire délivrer ni de signification de jugement) et que la tâche des avocats est simplifiée (en l'absence d'audience).

Le divorce par consentement mutuel offre aux époux les plus grandes libertés, puisqu'ils peuvent organiser seuls (sous le contrôle du juge dans le cadre d'un divorce judiciaire) la liquidation de leur régime matrimonial et le versement d'une prestation compensatoire.

Cependant, la liberté accordée aux époux étant plus grande, le divorce par consentement mutuel impose une responsabilité accrue à ceux-ci : une fois leur convention entrée en vigueur, ils ne peuvent pas revenir sur ses dispositions (en dehors de celles concernant les enfants et la prestation compensatoire). Il faut également savoir que si cette procédure semble rapide, elle est en réalité relativement lourde, car il faut avoir préalablement liquidé le régime matrimonial.

Enfin, il faut savoir que le divorce par consentement mutuel ne peut pas être engagé par ou à l'encontre d'une personne placée sous un régime de protection des majeurs (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle). Ceci s'explique dans la mesure où ce type de divorce est fondé sur l'accord des époux, et qu'une personne placée sous protection judiciaire ne peut pas donner valablement son accord (un consentement éclairé est requis, selon la loi).

Divorce par consentement mutuel : divorce non prononcé

Dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel judiciaire, le juge peut également refuser de prononcer le divorce. Celui-ci reconvoquera les époux ultérieurement pour leur permettre d'éclaircir ou de modifier certains points de la convention et pourra fixer, pendant ce laps de temps, des mesures provisoires que les époux devront respecter :

• l'attribution du domicile conjugal ;
• la fixation de la résidence des enfants ;
• le montant des pensions alimentaires, etc.

Une nouvelle audience sera alors fixée au cours de laquelle le juge, si les époux ont tenu compte de ses observations et procédé aux modifications sollicitées, prononcera le divorce.

Divorce par consentement mutuel : contentieux de la convention des époux

L'hypothèse est celle d'un époux qui découvre une fraude de son conjoint, que le partage est déséquilibré voire lésionnaire, ou encore qu'un bien ou une dette a été omis du partage.

Régulièrement, la Cour de cassation pose le principe de « l'indivisibilité entre le prononcé du divorce et l'homologation de la convention des époux » : concrètement, cela veut dire que le prononcé du divorce et l'homologation de la convention sont indissociables, et ne peuvent plus être remis en cause. Il faut savoir que les époux ont le droit de modifier la convention homologuée mais, dans ce cas, ils doivent soumettre au juge leur nouvelle convention, laquelle devra être homologuée.

Les juges refusent de remettre en cause le partage, que ce soit dans le cadre d'une action fondée sur l'existence de manœuvres mensongères constitutives d'un dol, ou sur la lésion de plus du quart du partage. Il arrive cependant que les créanciers personnels des époux, s'estimant lésés par les opérations de liquidation de la communauté, demandent à ce que ce partage leur soit déclaré inopposable. Dans ce dernier cas, ces créanciers disposent de la voie de recours appelée « tierce opposition » contre le jugement ayant homologué le partage.

En cas d'omission de biens ou de dettes, la convention ne peut être modifiée que par une nouvelle convention entre époux. Les époux doivent être d'accord pour un partage complémentaire. Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 13 décembre 2012 (pourvoi 11-19.098), un époux divorcé est recevable à présenter une demande tendant au partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l'état liquidatif homologué.