Garde exclusive

Au cours de la procédure de divorce, les parents devront s'entendre sur le mode de garde de leurs enfants. La garde partagée entre les deux parents est fortement conseillé si les conditions le permettent mais souvent on lui préfère la garde exclusive.

Comment obtenir la garde exclusive ? Pour quelles raisons ? Pouvez-vous décider vous-même de ce mode de garde ? Notre astuce fait le point.

Garde exclusive : qu'est ce que c'est ?

On parle de garde exclusive lorsqu'un enfant passe plus de 60 % de son temps à l'année chez un seul de ses parents, autrement dit entre 149 et 219 jours par an.

Pour statuer sur le mode de garde, les juges retiendront plusieurs critères comme :

• l'âge de l'enfant ;
• la relation entre l'enfant et chacun de ses parents ;
• la capacité ou non des parents à répondre aux besoins de l'enfant ;
• la disponibilité des parents ;
• la stabilité de l'enfant ;
• les besoins de l'enfant ;
• l'opinion de l'enfant ;
• la volonté des parents de conserver ou non une relation avec l'enfant, etc.

Dans le cas d'une garde exclusive, l'autre parent peut obtenir un droit de visite et d'hébergement. Ces droits permettent de maintenir la relation avec l'enfant, ils peuvent être fixés à l'amiable ou par un juge.

Cas d'obtention de la garde exclusive

Les juges ne peuvent pas d'emblée privilégier un mode de garde, ils doivent analyser la situation familiale pour convenir d'un type de garde approprié aux intérêts de l'enfant. Lorsque la garde exclusive est choisie, l'autre parent bénéficiera d'un droit de visite ou d'hébergement, libre à lui d'en profiter ou pas.

Critères pour le droit de visite et d'hébergement

Ce droit de visite et d'hébergement peut être convenu à l'amiable ou devant un juge en cas de désaccord entre les deux parents. Il peut aussi être refusé, pour un motif grave comme :

• des cas de maltraitance ;
• l'abus d'alcool ;
• l'impossibilité de recevoir son enfant dans de bonnes conditions ;
• une grave maladie, etc.

Aussi, dans ces cas, le parent concerné ne pourra pas obtenir la garde de son enfant, s'il est prouvé qu'un de ces motifs légitimes l'en empêche et ce, pour l'intérêt de l'enfant.

Il appartient donc au parent qui souhaite obtenir la garde exclusive de démontrer au juge que son ex-époux est dans l'incapacité de répondre aux besoins de l'enfant.

Critères non valables pour la décision

À savoir que certains critères ne seront pas retenus pour le choix du mode de garde, c'est le cas :

• des ressources financières de chaque parent ;
• de son orientation sexuelle ;
• des cas de remariage ou de concubinage ;
• de la conduite du parent envers l'autre : adultère, etc.

Comment obtenir la garde exclusive de vos enfants ?

Pour obtenir la garde exclusive de vos enfants, deux possibilités :

• l'entente amiable ;
• la saisie du JAF.

Par entente amiable

Si vous parvenez à vous entendre avec votre ex-conjoint sur les modalités du mode de garde, de la responsabilité parentale et du droit de visite, vous devrez :

• mettre vos accords par écrit ;
• présenter cette entente à un avocat pour vous assurer que vos droits seront protégés ;
• la signer et l'homologuer devant un juge.

Par médiation

Si vous ne parvenez pas à vous entendre avec votre ex-époux, vous pouvez faire appel à un médiateur, celui-ci est une personne indépendante qui vous aidera à vous entendre sur le mode de garde et le droit de visite.

Le médiateur ne peut pas prendre parti pour l'un ou l'autre parent, il ne peut donc pas prendre des décisions à votre place contrairement au juge mais il essaiera de fixer avec vous les meilleures conditions possibles pour les intérêts des parents et de l'enfant.

Une fois une entente trouvée, vous devrez :

• mettre cette entente par écrit ;
• fixer un plan de partage et de responsabilité parentale ;
• faire appel à un avocat avant de signer cette entente pour vous assurer que vos droits seront protégés : les avocats spécialisés en droit familial peuvent également être médiateurs.

Le médiateur rédigera cet accord.

Négociation des avocats

Si l'entente amiable est impossible, vous pouvez faire appel à vos avocats respectifs qui pourront négocier en votre nom et tenter de trouver une solution alternative avant de saisir la cour. Cette solution vous permet de ne pas avoir à affronter votre ex-conjoint lorsque les échanges sont compliqués.

Votre avocat négociera avec l'avocat adverse pour faire valoir votre demande de garde exclusive, d'autorité parentale et tentera de mettre en place les modalités du droit de visite et d'hébergement.

Auprès du juge des affaires familiales

Si l'entente amiable demeure impossible, vous pouvez alors saisir le juge des affaires familiales.

• Il statuera sur le mode de garde et prendra en compte votre volonté d'obtenir la garde exclusive sans pour autant écarter la possibilité d'un mode de garde alternée.
• Il prendra sa décision en fonction des intérêts de l'enfant : la garde exclusive ne pourra vous être accordée que si votre ex-époux ne souhaite pas l'obtenir ou si un motif grave est avancé.

Par ailleurs, le juge peut décider que la remise de l’enfant à l’autre parent se fasse avec l’assistance d’un tiers de confiance. C’est le cas notamment lorsque l’intérêt de l’enfant le recommande ou lorsque la remise directe de ce dernier à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux. Le décret n° 2020-930 du 28 juillet 2020 définit les modalités de la remise de l’enfant par le biais du tiers de confiance.

Ainsi, il appartient au juge de désigner la personne chargée d’être tiers de confiance, sur proposition commune des parents ou de l’un d’eux et sous condition de l’accord écrit de cette personne. Le juge fixe les modalités de la mesure et sa durée. Le juge peut aussi désigner un espace de rencontres dans lequel est assurée la remise de l’enfant. Enfin, le juge peut, à tout moment, décider de modifier ou rapporter sa décision de son propre chef ou à la demande de l’un ou l’autre des parents, ou du ministère public.

Pour approfondir la question du mode de garde suite à un divorce :

• Comprenez les avantages d'une garde alternée.
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