Lors du divorce de leurs parents, le sort des enfants représente souvent un des enjeux principaux. Le juge aux affaires familiales a la charge d’organiser la garde des enfants, en prenant en considération leur intérêt supérieur. Généralement, il opte pour la garde classique.
Le cas le plus fréquent d’organisation de la résidence des enfants est celui où elle est fixée à titre principal chez l’un des parents. Les parents décident d’un commun accord que les enfants résideront chez l’un ou chez l’autre, et organisent le droit de visite et d’hébergement du parent non titulaire de la garde principale. Le plus souvent, ce dernier reçoit son enfant une fin de semaine sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, ainsi que la moitié des vacances scolaires.
Critères de fixation de la garde classique
Les éléments suivants peuvent être pris en compte pour fixer la garde des enfants :
- les éléments d’accord entre les conjoints, convenus avant le visa du juge ;
- le ressenti et les sentiments des enfants ;
- la capacité de chacun des époux à assumer et respecter son rôle de parent, tant sur le plan affectif, que matériel ou financier ;
- la capacité de chacun des époux de respecter son conjoint, et de ne pas instrumenter son enfant.
Toutefois, rien n’est figé, et le droit de visite et d’hébergement peut être étendu. Dans ce cas, le juge homologue l’accord des parents, toujours en tenant compte de l’intérêt supérieur de l’enfant. Si les parents ne parviennent pas à se mettre d’accord sur la mise en place de la résidence alternée, le juge aura recours à une médiation familiale. Cependant, le juge ne peut pas proposer de médiation en cas de violences alléguées par l’un des époux sur l’autre époux ou sur l’enfant, ou d’emprise manifeste de l’un des époux sur son conjoint (article 373-2-10 du Code civil modifié par la loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020). Le juge pourra ordonner aussi la garde en alternance à titre provisoire, avant d’arrêter son choix et de statuer.
La décision, en cas de conflit, est alors prise sur la base d’un rapport d’enquête sociale, ou après avoir entendu l’enfant.
- un enfant a été confié à sa mère, pourtant au chômage, mais bénéficiant de plus de temps pour s’en occuper alors que la profession du père l’aurait obligé à le faire garder ;
- le maintien de la résidence chez le père a été ordonné, malgré sa profession très chronophage, compte tenu des carences éducatives de la mère ;
- la résidence est fixée chez le père, compte tenu des problèmes relationnels existant avec le nouveau conjoint de la mère ;
- en présence de parents présentant des capacités éducatives équivalentes, la priorité peut être donnée à la stabilité professionnelle et géographique du père, afin de préserver l’équilibre matériel et affectif de l’enfant, alors que la mère psychologiquement fragile a manifesté le souhait de quitter la région.
Par ailleurs, le juge peut décider que la remise de l’enfant à l’autre parent se fasse avec l’assistance d’un tiers de confiance. C’est le cas notamment lorsque l’intérêt de l’enfant le recommande ou lorsque la remise directe de ce dernier à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux. Le décret n° 2020-930 du 28 juillet 2020 définit les modalités de la remise de l’enfant par le biais du tiers de confiance.
Ainsi, il appartient au juge de désigner la personne chargée d’être tiers de confiance, sur proposition commune des parents ou de l’un d’eux et sous condition de l’accord écrit de cette personne. Le juge fixe les modalités de la mesure et sa durée. Le juge peut aussi désigner un espace de rencontres dans lequel est assurée la remise de l’enfant. Enfin, le juge peut, à tout moment, décider de modifier ou rapporter sa décision de son propre chef ou à la demande de l’un ou l’autre des parents, ou du ministère public.
Garde classique et pension alimentaire
Lorsque l’enfant est domicilié à titre habituel chez l’un des parents, les pensions alimentaires sont déductibles du revenu imposable de l’époux qui les verse et considérées comme un revenu imposable pour l’époux qui en bénéficie.
Le choix possible entre rattachement fiscal et versement d’une pension déductible des revenus se fait par enfant et pour chaque année concernée.
Pour son choix, le parent doit tenir compte de l’avantage respectif :
- du nombre de parts au titre du quotient familial (enfant célibataire et sans charge de famille) ou de l’abattement (célibataire et chargé de famille, ou marié, ou pacsé) ;
- de la déduction de la pension alimentaire.
Le rattachement d’un enfant peut entraîner d’autres avantages fiscaux. Ainsi, les enfants pris en compte pour le calcul de l’impôt sur le revenu ouvrent droit à des abattements pour charge de famille dans la détermination de l’assiette de la taxe d’habitation (article 1411 du Code général des impôts). Pour ouvrir ce droit à abattement, les enfants rattachés doivent résider sous le toit du contribuable.