On ne divorce pas « à la légère ». Il est donc important de savoir comment divorcer. La plupart du temps, le demandeur désire un divorce rapide, mais ce n'est pas toujours possible lorsque son époux refuse de divorcer.
Il est clair que divorcer est une affaire propre à chaque couple, à chacun des époux qui devra rechercher, avec l'aide de son conseil, parmi l'ensemble des règles prévues par le Code civil celles les mieux adaptées à sa situation.
Comment divorcer : mesurer l'enjeu et ses conséquences
Divorcer se passe bien ou moins bien, voire très mal. En tout état de cause, c'est une épreuve qu'il ne faut pas sous-estimer tant sur le plan personnel et psychologique, que familial et financier.
Sauf en cas d'urgente nécessité (violences conjugales), avant de se lancer dans une procédure, il est impératif pour les époux de mener ensemble si possible une réflexion approfondie sur les motifs du divorce et ses conséquences tant familiales que patrimoniales.
Il n'est pas interdit aux époux de continuer aussi de s'interroger sur une possible réconciliation ou la mise en place d'un espace de réflexion pour juger de l'opportunité de la décision de divorcer.
Enfin, les époux ne doivent pas perdre de vue que le divorce est vécu par les enfants, quoi qu'ils en disent, comme un vrai bouleversement, et que leur devenir est fondamental et doit être regardé comme prioritaire à toute autre considération personnelle ou financière.
Comment divorcer : consensus ou contentieux ?
Le choix des différentes procédures de divorce offertes par le Code civil est fonction de la situation des époux au sein de leur couple. Deux catégories se dégagent : le divorce consensuel ou le divorce contentieux.
Les époux et leurs conseils sont à même de déterminer le type de divorce le mieux adapté à leur situation et le choix de la procédure à introduire au regard de leurs impératifs.
En tout état de cause, et à tout moment de la procédure, la loi privilégie les accords entre époux et leur permet d'aboutir à des procédures consensuelles par des passerelles.
Démarches pour divorcer et précautions
Démarches pour divorcer
Une fois la décision prise de divorcer, l'un et l'autre des époux devront établir la liste de leurs desiderata tant sur le plan familial que financier :
- résidence des enfants ;
- organisation des droits de visite et d'hébergement ;
- montant des pensions alimentaires et de la prestation compensatoire ;
- avenir des biens communs mobiliers et immobiliers ;
- liste des meubles à partager ;
- budget personnel de chacun avec identification des ressources et des charges incompressibles...
Viendra l'heure du choix d'un avocat spécialisé en droit de la famille :
- la liste en est établie par les ordres des avocats et consultable à l'accueil des tribunaux judiciaires (ex-tribunaux de grande instance) ;
- l'avocat est un acteur obligatoire dans une procédure de divorce : il est seul compétent pour représenter les époux devant le juge aux affaires familiales.
Si les époux sont propriétaires d'un ou plusieurs immeubles, ils devront également s'adresser à un notaire qu'ils chargeront de la liquidation de leur régime matrimonial. Aidé de leur avocat, chaque époux pourra ainsi déterminer la stratégie à mener en fonction de ses impératifs.
Bon à savoir : depuis le 1er janvier 2016, les époux peuvent solliciter le partage des biens dès l'instance de divorce. Si aucune solution amiable n'est envisageable à cette étape, le juge peut alors déterminer le régime matrimonial applicable.
À noter : au moment du partage, un droit de partage calculé sur la valeur nette de l'actif partagé est dû. Le taux du droit de partage est en principe de 2,50 % mais en cas de divorce, de rupture de Pacs ou de séparation de corps, il est réduit à 1,10 % au 1er janvier 2022 (article 746 du Code général des impôts).
Précautions
Les époux veilleront enfin à prendre quelques précautions.
Les précautions en ce qui concerne les banques
Il convient de révoquer les procurations données à son conjoint sur son compte bancaire personnel. Si les époux ont un compte-joint, il faut modifier les modalités du compte afin qu'il ne puisse plus fonctionner qu'avec l'accord des deux époux. Il faut adresser cette demande à la banque par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. De même, il faut penser à vérifier les termes des contrats d'assurance-vie souscrits au profit du conjoint, et changer le bénéficiaire.
Les précautions en ce qui concerne les patrimoines
Il est important d'établir un inventaire précis des patrimoines propres aux époux, et du patrimoine acquis pendant le mariage, et de pouvoir en justifier.
Les précautions en ce qui concerne les mesures provisoires
Ces mesures, ordonnées après l'audience d’orientation et sur mesures provisoires (ex-audience de conciliation), doivent être bien réfléchies et négociées.
Exemple : si le logement est laissé à l'un des conjoints, il faut faire fixer par le juge une indemnité d'occupation pour préparer les futures opérations de partage. De même, en cas de difficultés financières d'un époux, il est possible de demander une avance sur communauté pour pouvoir faire face aux premiers frais de la séparation (nouveau logement en particulier).
Les précautions en ce qui concerne les pensions alimentaires et les prestations compensatoires
Les époux doivent fixer avec soin les besoins actuels et futurs, et prendre en compte différents éléments comme la perte de couverture sociale, l'approche de la retraite, une évolution de carrière, une perte d'emploi... Il est important que les époux anticipent au mieux leurs besoins.
Pour fixer le montant de cette prestation, une déclaration sur l’honneur faisant état de leur patrimoine doit être effectuée par chacun des époux (c.civ., art. 272).
Si un époux considère que la prestation compensatoire a été faussée par des mensonges ou des omissions dans la déclaration de patrimoine de son conjoint, il peut faire un recours en révision du jugement.
L’auteur de l’attestation frauduleuse peut être condamné à un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende (c.pén, art. 441-7).
Comment divorcer : les étapes de la procédure
Le divorce par consentement mutuel
La loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle, du 18 novembre 2016, a profondément simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel, qui ne se déroule plus devant le juge, sauf exceptions.
Le divorce par acte d'avocats, déposé chez un notaire
Chaque époux doit avoir son propre avocat. Les avocats sont chargés de s’assurer du consentement des époux, de leur pleine compréhension, de l'équilibre et de la légalité de la convention.
La convention de divorce doit contenir (article 229-3 du Code civil) :
- les éléments relatifs à l’identité des conjoints et de leurs avocats ;
- la mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets ;
- les modalités du règlement complet des effets du divorce notamment, s'il y a lieu, le versement d'une prestation compensatoire ;
- l'état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation ;
- la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et, le cas échéant, de son souhait de ne pas faire usage de cette faculté.
L'avocat adresse à l'époux, par lettre recommandée, un projet de convention, qui ne peut être signé avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception. Les avocats signent la convention avec les deux époux.
Le nouvel article 1175 du Code civil (modifié par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de réforme pour la justice) précise qu’en matière de divorce, le recours à l’écrit électronique est possible pour l’acte sous signature privée contresigné par avocat. L'article 7.2 du règlement intérieur national de la profession d'avocat (RIN), modifié par décision publiée au Journal officiel le 30 avril 2019, précise néanmoins que la signature de la convention de divorce par consentement mutuel, papier ou électronique, doit avoir lieu en présence des époux et des avocats réunis ensemble dans un même lieu.
L’acte contenant la convention est ensuite déposé « au rang des minutes » d’un notaire pour que celui-ci lui confère date certaine et force exécutoire. Le divorce prendra effet au jour de l’acte de dépôt. Le notaire remet alors aux ex-époux une attestation qui leur permettra de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier de leur divorce auprès des tiers.
Le divorce par consentement mutuel devant le juge
L'ancienne procédure reste obligatoire lorsqu'un mineur demanda son audition par le juge. La procédure débute par une requête signée par chacun des époux et leur avocat, laquelle précise leurs demandes. Elle est ensuite déposée au greffe du tribunal qui les convoque à une audience. Est jointe à la requête une convention unique qui règle le principe et les conséquences du divorce. Le juge examine, au cours de cette audience, la demande avec chacun des époux, puis il les réunit pour en discuter avec eux. Enfin, il appelle les avocats pour la fin de l'audience.
Le juge ne fait généralement que s'assurer du consentement libre et de la volonté des époux. Le divorce est prononcé à la fin de l'audience de conciliation.
Les autres formes de divorces
Avant le 1er janvier 2021, la procédure de divorce pouvait se diviser en deux parties :
- une première partie qui débutait par le dépôt d'une requête en divorce et se terminait par une première audience devant le juge : on parlait d'audience de conciliation à la suite de laquelle le juge rendait une ordonnance de non-conciliation qui valait autorisation d'assigner en divorce ;
- une seconde partie qui débutait à la première audience avec l'assignation et se terminait par le jugement de divorce.
Ces étapes ont été largement modifiées par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et son décret d'application n° 2019-1380 du 17 décembre 2019.
Désormais l'instance en divorce est introduite par une assignation en divorce ou une requête conjointe. L'acte introductif peut préciser le fondement de la demande, sauf lorsque la demande est fondée sur une faute (divorce pour faute) : dans ce cas, le fondement ne devra être donné que lors des premières écritures au fond, et non dans l'assignation.
Les parties comparaissent alors en présence de leur avocat (qui les assiste ou les représente) à une audience d'orientation et sur mesures provisoires. Lors de cette audience prévue à l'article 254 du Code civil, le juge oriente la procédure (en constatant le cas échéant l'engagement des parties dans une procédure participative). Si les parties le souhaitent, il prend des mesures provisoires, nécessaires pour assurer l'existence des époux et des enfants de l'introduction de la demande en divorce à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée, en considération des accords éventuels des époux.
L'affaire est ensuite mise en état ou renvoyée directement en audience de plaidoirie.
Les débats ont lieu, à l'issue desquels le juge prend une décision qui peut faire l'objet de voies de recours. Le juge peut soit prononcer le divorce, soit rejeter le divorce. Quelle que soit la décision rendue, elle fait l'objet d'une signification aux époux qui fait courir les voies de recours.
Le jugement qui prononce le divorce peut faire l'objet d'un acquiescement : c'est le fait pour les époux d'accepter le jugement de façon explicite (par un écrit). Si le divorce est rejeté, il peut faire l'objet de voies de recours, comme l'appel et la cassation.
Comment divorcer : la recherche d'accord et le choix du droit collaboratif
La recherche de la conclusion d'accord entre les époux, à tout moment de la procédure, est mise à l'honneur depuis l'entrée en vigueur de la réforme du divorce du 26 mai 2004 :
- l'acte de saisine comprend le rappel des dispositions relatives à la médiation en matière familiale, la procédure participative et l’homologation des accords partiels ou complets des parties sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et les conséquences du divorce ;
- tout au long de la procédure, les époux peuvent soumettre à l'homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences de leur divorce ;
- pendant l'instance en divorce, les époux peuvent passer toutes conventions pour liquider et partager leur régime matrimonial.
Bon à savoir : la demande de prestation compensatoire, accessoire à la demande en divorce, peut être présentée pour la première fois en appel tant que la décision, en ce qu’elle prononce le divorce, n’a pas acquis force de chose jugée (Cass, 1re civ., 14 mars 2018, n° 17-14.874).
En outre, désormais, chaque époux peut également confier le règlement du conflit familial à un avocat spécialisé en droit familial collaboratif. Il s'agit pour les époux et leurs avocats de s'engager contractuellement à ne pas recourir au juge aux affaires familiales pour régler leur différend, sauf pour présenter leur accord au juge pour homologation.
Le droit collaboratif en droit de la famille est appliqué dans de nombreux pays. L'avocat spécialisé en droit familial collaboratif doit être inscrit sur la liste des praticiens du droit collaboratif consultable sur le site de l'Association française des praticiens du droit collaboratif (www.droit-collaboratif.org).
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Questions à se poser avant de divorcer
Sommaire
- Comment divorcer ?
- Causes du divorce