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En principe, la séparation des parents ne doit pas avoir d'incidence sur l'exercice de l'autorité parentale. Chacun des parents doit pouvoir maintenir des relations personnelles avec leurs enfants.
Cependant, dans la pratique, la garde des enfants est le plus souvent confiée à la mère, les droits de visite du père se voyant limités.
Droit du père en cas de séparation : cadre légal
Droit de visite et hébergement
Lors d'une séparation, un droit de visite et d'hébergement doit être établi. Plusieurs cas de figure se présentent. Les parents peuvent se mettre d'accord et fixer eux-mêmes le lieu de résidence des enfants, ainsi que les conditions de droit de visite et d'hébergement pour celui qui n'a pas la garde des enfants. En cas de divorce, cet accord doit être homologué par le juge aux affaires familiales.
Bon à savoir : en cas de séparation de parents non mariés, l'homologation n'est pas obligatoire.
Si les parents ne sont pas d'accord, il est nécessaire de saisir le juge aux affaires familiales qui fixe les conditions du droit de visite et d'hébergement. Une résidence alternée peut être décidée. En cas de garde exclusive, l'autre parent bénéficie généralement d'un droit de visite.
Par ailleurs, le juge peut décider que la remise de l’enfant à l’autre parent en cas de garde alternée par exemple se fasse avec l’assistance d’un tiers de confiance. C’est le cas notamment lorsque l’intérêt de l’enfant le recommande ou lorsque la remise directe de ce dernier à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux. Le décret n° 2020-930 du 28 juillet 2020 définit les modalités de la remise de l’enfant par le biais du tiers de confiance.
Ainsi, il appartient au juge de désigner la personne chargée d’être tiers de confiance, sur proposition commune des parents ou de l’un d’eux et sous condition de l’accord écrit de cette personne. Le juge fixe les modalités de la mesure et sa durée. Le juge peut aussi désigner un espace de rencontres dans lequel est assurée la remise de l’enfant. Enfin, le juge peut, à tout moment, décider de modifier ou rapporter sa décision de son propre chef ou à la demande de l’un ou l’autre des parents, ou du ministère public.
Autorité parentale
Les parents peuvent se mettre d'accord sur l'exercice de l'autorité parentale et rédiger une convention fixant :
- les conditions d'exercice de l'autorité parentale pour chacun des parents ;
- leur contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants.
Cette convention peut être soumise à l'homologation d'un juge. Elle est obligatoire dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel.
Si les parents sont en désaccord, l'exercice de l'autorité parentale est déterminée par je juge aux affaire familiales. Il doit prendre sa décision en tenant compte de l'intérêt des enfants. Par ailleurs, les enfants capables de discernement peuvent être entendus.
Les conditions du droit de visite et d'hébergement sont fixées au même moment. Cette décision peut être modifiée à tout moment, notamment si de nouveaux éléments interviennent.
En règle générale l'autorité parentale est exercée par les deux parents. Toutefois, en cas de circonstances exceptionnelles, le juge ou les parents peuvent décider qu'elle ne sera exercée que par l'un des deux.
Si l'autorité parentale est exercée par un seul des parents, l'autre parent conserve un droit de surveillance en matière d'éducation et d'entretien de l'enfant. Il dispose par ailleurs d'un droit de visite et d'hébergement (sauf en cas de motifs graves).
Bon à savoir : en cas de désaccord entre les parents, le juge peut proposer et même parfois ordonner une médiation familiale dans la décision statuant définitivement sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale. Cependant, il ne peut pas proposer de médiation en cas de violences alléguées par l'un des époux sur l'autre époux ou sur l'enfant, ou d'emprise manifeste de l'un des époux sur son conjoint (article 373-2-10 du Code civil modifié par la loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020).
L'article 31 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation et de réforme pour la justice a créé de nouveaux outils à destination du juge afin d’assurer l’exécution des décisions prises en matière d’autorité parentale :
- À la demande du juge aux affaires familiales ou du parent intéressé, le procureur de la République peut requérir à titre exceptionnel le concours de la force publique afin d’assurer l’exécution de la décision du JAF fixant les modalités d’exercice de l’autorité parentale (article 373-2 du Code civil).
- De plus, l’article 373-2-6 du Code civil autorise le juge aux affaires familiales à ordonner une astreinte pour s’assurer de l’exécution de sa décision quand les circonstances le justifient.
- Enfin, le JAF peut condamner le parent qui fait délibérément obstacle de façon grave ou renouvelée à l’exécution d’une décision ou d’une convention relative à l’exercice de l’autorité parentale à une amende civile d’un montant maximum de 10 000 €.
Droit du père en cas de séparation : ce qui se passe en pratique
Dans la majorité des cas, la résidence de l'enfant est fixée chez la mère. Le père a donc peu de chance d'obtenir la garde alternée des enfants, et encore moins la garde exclusive, notamment pour les enfants en bas âge.
Certains facteurs peuvent jouer en sa faveur lors d'une demande de résidence alternée, notamment s'il a un domicile à proximité de celui de la mère, et s'il entretient un bon dialogue avec la mère.
Par ailleurs, une garde exclusive peut être accordée au père lorsque la mère fait preuve d'une négligence importante ou qu'elle n'est pas en capacité d'assurer l'éducation des enfants.
Le droit de visite est plus rarement refusé, et ne l'est que dans le cas de motifs graves tels que la maltraitance, l'abus d'alcool, une instabilité psychologique ou encore l'impossibilité de recevoir les enfants dans de bonnes conditions.